“双十一”商标不应被垄断

       从已公开的案件信息来看，似乎是阿里占据主动地位，属于攻擂方，京东占据被动地位，属于守擂方，因为客观上“双十一”商标是阿里最早提出注册的。但俗话说“外行看热闹,内行看门道”，“双十一”活动已经欢天喜地的持续了十一年，“双十一”已经成为零售行业的盛大节日，与此带来的是“双十一”商标显著性的降低，“双十一”商标不应被任一主体所垄断，当然也包括阿里。在本次“双十一”商标之争案件中，应重点考察以下几个问题。

       “双十一”起源于阿里，“双十一”商标最早由阿里申请。但不能否认的是，“双十一”商标的显著性已基本丧失，已经基本成为一个通用名称，任何单独的“双十一”商标都不能起到应有的识别作用。商标权的保护范围与商标的显著性和知名度紧密相关，所以此时对在先“双十一”商标进行保护时，应适当缩小在先商标专用权的保护范围，为其他市场主体的发展留有空间，必须有利于鼓励市场竞争。

本次涉案的双方商标对比如下图：

       北京市高级人民法院发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第15.2条规定【商标近似的判断规则】：适用商标法第三十条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。

       以上是判断商标近似的基本规则，具体到本案中，从商标表现形式上看，阿里注册的几件商标表现均简单明了，不存在任何设计。京东注册的商标，除了“京东双十一”之外，其他商标均有明显设计，且设计独特。尤其是标志，已经和阿里注册的商标形成显著区别。从商标含义上看，、商标还含有“京东”文字，在商标含义上完全可以和阿里注册的商标区分开来。因此，上述商标标志本身在构成要素、表现形式、含义指向等方面具有显著差异，商标之间的近似性较低。

       “相关公众混淆可能性”的大小是判断商标近似的重要标准，商标的基本功能在于它的可区别性，能够将来源于不同生产者、经营者的商品或者不同服务提供者的服务项目加以区别。如上文所述，虽然“双十一”最早是由阿里提出并注册，但在很短的时间内，“双十一”就已经演变成一个全民狂欢的购物节日，致使“双十一”并不是特指任何一个商家提供的商品或服务。此时，“双十一”商标的基本功能已经丧失，虽然商标在法律状态上是已注册，但其实在市场活动中已经起不到识别商品或服务来源的作用。相应的，各大商家在使用“双十一”名称时都不是孤立的使用，都是结合该商家的字号、商标等具有显著识别作用的标识使用，比如“苏宁双十一”、“拼多多双十一”等。京东在使用上述注册商标时，大多数是结合“京东”字样，即便是在京东官网上单独使用“双十一”字样，也只是作为一个活动名称进行描述性使用，亦或是作为11月11日特定日期点的使用。因此，从“相关公众混淆可能性”角度分析，上述商标共存并不会使相关公众造成混淆和误认，上述商标未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。

       《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，………或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 对该条款的理解不应局限于其字面含义，其实际上是“禁止混淆”原则在商标法中的集中体现。商标的基本功能是区别商品/服务来源，因此对商标权的保护就必须以避免消费者混淆，导致商标区别来源的功能无法实现为前提。归根结底，对商标近似和商品类似的判定的目的是保护商标的区别功能，避免消费者产生混淆，对二者进行判定绝非字面含义上理解的仅仅是对商标标识或商品的相关客观属性进行比对，应以是否容易造成相关公众混淆为根本标准，对二者进行判定。本案中，京东和阿里都是知名度和曝光率非常高的公司，他们在“双十一”市场宣传、推广等商业活动中并没有脱离京东、阿里本身，由于是直接的竞争对手，相关公众对二者的关注力会更高，在商标的实际使用过程中，很难造成混淆和误认，本案并不符合第三十条的立法本意“禁止混淆”原则。

       京东和阿里本次商标之争本质是两方的商标是否可以共存？事实上无论是行政评审程序或者是司法诉讼程序，上述商标之间都有共存的可能性。

       首先，京东注册的上述商标在商标申请阶段没有因为阿里的在先商标被驳回，在商标异议阶段裁定予以核准注册，从注册至今已有五年左右时间，在此时间内市场上并没有导致京东和阿里双十一商标的混淆误认，客观上两方的商标已经共存多年。

其次，商标共存有法可依。北京市高级人民法院发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第15.4条【商标不予注册复审和无效宣告请求行政案件中商标近似性的判断】规定：商标不予注册复审和商标权无效宣告请求行政案件中，若诉争商标的申请人主观并无恶意，且基于特定历史原因诉争商标与引证商标长期共存，形成既定市场格局，当事人主张不会导致相关公众发生混淆的，可以认定不构成近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1点规定：………对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

       最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第19点规定：妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。………要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

       本案中，京东并没有恶意注册，除京东之外，还有很多其他主体申请注册了与“双十一”有关的商标，阿里不能垄断“双十一”字样，不能因为“双十一”起源于阿里，其他主体就不能申请任何和“双十一”有关的商标。事实上，在“双十一”购物活动中，相关公众能够明确区分开来京东和阿里，这是已经形成的市场实际，应该注重维护已经形成和稳定的市场秩序及市场格局，这种稳定的市场秩序和市场格局显然不宜通过商标这一介质来打破。

       商标权的保护应当以防止混淆为标准，同时应该看到，商标权的保护不是商标垄断，合理划定商标权的禁用范围，必须有利于鼓励市场竞争，要为市场留足创立空间，营造良好的发展环境。京东和阿里“双十一”商标之争最终结果未知，但希望借此诉讼给涉“双十一”商标的审查、案件的审理带来思考，否则“双十一”商标之争会不断的持续下去。不希望任何一方成为“法律合规、手段不义” 众矢之的。

作者：北京市品源律师事务所 王金华